ABAB
Is de juridische documentatie van uw bedrijf op orde?
Naast fiscale motieven is het beperken van aansprakelijkheid een belangrijke reden om een onderneming in de bv-vorm uit te oefenen. Aangezien een bv rechtspersoonlijkheid heeft, is het niet de natuurlijke persoon maar de rechtspersoon die de verplichtingen aangaat. Toch ontkomt u er niet aan dat de bestuurder of een gevolmachtigde de bv (of andere rechtsvorm met rechtspersoonlijkheid) vertegenwoordigt. Dit gegeven brengt een aantal belangrijke aandachtspunten met zich mee.
Spelregels
Of in de praktijk daadwerkelijk sprake is van beperking van aansprakelijkheid, hangt af van diverse factoren. Mede door de gevolgen van de coronamaatregelen op de economische realiteit is het goed om de spelregels voor de rechtsvormkeuze en de beperking van aansprakelijkheid nog eens op een rijtje te zetten.
Interne aansprakelijkheid
De bestuurder van de vennootschap heeft allereerst een verplichting ten opzichte van de vennootschap om de aan hem/haar opgedragen taken op een behoorlijke manier te vervullen. Als dat niet het geval is, is de bestuurder onder omstandigheden persoonlijk aansprakelijk. Deze aansprakelijkheid betreft de interne verhouding met de vennootschap. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als u onnodig grote financiële risico’s neemt of wanneer u niet de (voor uw praktijk gebruikelijke) verzekeringen afsluit.
Externe aansprakelijkheid
Als publicaties en rechtspraak spreken over aansprakelijkheid van de bestuurder, gaat het vaak om de externe aansprakelijkheid. Hiervan is sprake als de bestuurder, naast de vennootschap, aansprakelijk wordt gehouden voor schade van derden. De wet biedt een aantal mogelijkheden om als het ware ‘door de bv heen te kijken’. De schade van derden en de wijze waarop deze veroorzaakt is, rechtvaardigen dat de bestuurder op één lijn wordt gesteld met de vennootschap. We spreken dan ook wel over ‘doorbraak’.
Persoonlijke aansprakelijkheid voorkomen
Van doorbraak is sprake als de bestuurder gebruikmaakt van de bv met geen ander oogmerk dan om daar zelf beter van te worden. De bestuurder kan verantwoordelijk worden gehouden voor het niet nakomen van de verplichtingen van de vennootschap. Bijvoorbeeld als een bestuurder een overeenkomst aangaat terwijl hij wist of had moeten weten dat de bv deze niet na zou kunnen komen. Hiermee handelt de bestuurder in strijd met de van hem/haar verwachte zorgvuldigheid.
Ondernemen is risico nemen
Over het algemeen houdt een rechter er rekening mee dat ondernemen gelijk is aan risico nemen. Als dat niet goed uitpakt, is het niet zo dat u als bestuurder direct persoonlijk aansprakelijk bent. Daar is meer voor nodig. Het is belangrijk, ook in een situatie met een onvoorziene impact als corona, om de beslissingen voor de vennootschap goed te onderbouwen. De rechter maakt een beoordeling of een collega-ondernemer tot een vergelijkbare afweging was gekomen.
Overige aandachtspunten
Of werken in de bv-vorm leidt tot beperking van aansprakelijkheid, is mede afhankelijk van het antwoord op de volgende vragen:
- Risicoaansprakelijkheid op grond van de wet (anti-misbruikwetgeving)
Naar aanleiding van een aantal omvangrijke zaken, waarbij misbruik werd gemaakt van bv’s, heeft de wetgever zogenaamde anti-misbruikwetgeving gemaakt. Denk hierbij met name aan het afdragen van premies en loonbelasting. Deze wetgeving kenmerkt zich door bewijsvermoedens en mogelijkheden om door de bv heen te kijken. De bestuurder die zich niet aan de regels houdt, kan naast de vennootschap aansprakelijk worden gehouden.
- Afspraken met bank/financier
Als een bank (of andere financier) als voorwaarde stelt dat niet alleen de bv verbonden is voor de verplichtingen, maar ook de aandeelhouder-bestuurder, blijft het uitgangspunt dat de bv verantwoordelijk is om de schuld te voldoen overeind. Echter, de aandeelhouder-bestuurder is dat ook. Door dit af te spreken, is er via de achterdeur alsnog persoonlijke aansprakelijkheid van toepassing.
- Belastingdienst
De Belastingdienst heeft bijzondere voorrechten, ook in geval van faillissement. Dit kan als gevolg hebben dat de structuur van de onderneming wordt doorkruist.
- Algemene voorwaarden en verzekeringen
Voor alle ondernemingen geldt dat een goede administratie en schriftelijke vastlegging van de afspraken een eerste belangrijke stap zijn in het streven naar de beperking van de risico’s van de bedrijfsvoering. Hierbij moet u denken aan het op de juiste wijze toepassen van algemene voorwaarden en het sluiten van een beroeps- en of bedrijfsrisicoverzekering.
Het belang om uitvoering te geven aan het wettelijk schriftelijksheidsvereiste
De wet schrijft voor dat alle afspraken van de 100% aandeelhouder namens de vennootschap met zichzelf (in privé of via een holding) schriftelijk moeten worden vastgelegd. Denk daarbij aan afspraken over de hoogte van de managementvergoeding, de voorwaarden bij verhuur van de onderneming en het vastleggen van leningen.
De 100% aandeelhouder hoeft geen natuurlijk persoon te zijn. De bepalingen gelden ook bij overeenkomsten tussen bv’s, bijvoorbeeld de 100% holding met dochters. Een uitzondering geldt voor afspraken die behoren tot de ‘gewone bedrijfsuitoefening’. Vastlegging voorkomt discussie met de curator of bewindvoerder over het bestaan van de overeenkomst. Ontbreekt deze overeenkomst, dan loopt u het risico dat de curator of bewindvoerder de grondslag bestrijdt, met als gevolg dat de betaling kan worden teruggedraaid.
In onze praktijk maken we dagelijks mee dat ondernemers op dit onderdeel de zaken niet op orde hebben met alle risico’s van dien, ook voor de ondernemer privé. Juist gezien de onzekere toekomst door de situatie rondom corona is het zaak de juridische documentatie nu op orde te brengen. Met een scan zijn de risico’s in kaart te brengen.
Meer weten?
ABAB Legal kan een scan bij uw organisatie uitvoeren waarbij we kijken of uw juridische documentatie bestendig is in zwaar weer. U leest in dit whitepaper meer hierover. Heeft u vragen over het risico van bestuurdersaansprakelijkheid of hoe u er alsnog zeker van bent dat u alle juridische documentatie op orde heeft?
Neem contact op met Gaby Ratering, jurist ondernemingsrecht en mediator via telefoonnummer 013-4647179 of stuur Gaby een e-mail.
